【摘要】仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)的依據(jù)，是整個(gè)仲裁的基石。一個(gè)有效的仲裁協(xié)議是仲裁得以進(jìn)行以及仲裁裁決能夠被承認(rèn)與執(zhí)行的最重要的基本條件。本文從國際商事仲裁協(xié)議的特性著手分析，認(rèn)為國際商事仲裁協(xié)議由于其具有的特殊性就應(yīng)該有不同于其他民事合同的沖突規(guī)則來調(diào)整其法律適用。
【關(guān)鍵詞】國際商事仲裁協(xié)議；準(zhǔn)據(jù)法；意思自治；仲裁地法
【正文】
仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的特定爭議提交仲裁的共同意思表示。一個(gè)有效的仲裁協(xié)議是仲裁得以進(jìn)行以及仲裁裁決能夠被承認(rèn)與執(zhí)行的最重要的基本條件，而一項(xiàng)國際商事仲裁協(xié)議總是會(huì)有多個(gè)不同的連接因素，從而會(huì)涉及到不同國家的法律。除非存在統(tǒng)一適用的國際規(guī)范，否則就必然會(huì)涉及仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法確定的問題。本文從國際商事仲裁協(xié)議的特性著手分析，認(rèn)為國際商事仲裁協(xié)議由于其具有的特殊性就應(yīng)該有不同于其他民事合同的沖突規(guī)則來調(diào)整其法律適用。
一、國際商事仲裁協(xié)議的特性
1、仲裁協(xié)議的契約性和程序性的雙重性
一方面，仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)的依據(jù)，是整個(gè)仲裁的基石。而且，有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權(quán)。目前國際社會(huì)的仲裁立法都一致認(rèn)為有效的仲裁協(xié)議是對(duì)法院訴訟程序的一種限制；都明確規(guī)定法院無權(quán)受理某一仲裁協(xié)議所涉及的事項(xiàng)。在我國有關(guān)立法中，如《中華人民共和國民事訴訟法》第111條和《中華人民共和國仲裁法》第5條也明確規(guī)定了人民法院不得受理訂有書面仲裁協(xié)議的爭議案件。因此，仲裁協(xié)議的效力關(guān)乎訴訟或仲裁的管轄問題，從這個(gè)意義上講，仲裁協(xié)議的效力問題屬于程序性問題。另一方面，仲裁協(xié)議本質(zhì)上是一種合同，是當(dāng)事人之間關(guān)于如何解決爭議的合同。“仲裁實(shí)質(zhì)上是解決爭議的一種合同制度。當(dāng)事人同意把他們之間的爭議或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議提交給私人裁判官的仲裁員或作為私人裁判庭的仲裁庭解決。作為一項(xiàng)合同安排，仲裁應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人意思自治原則的支配，至少理論上是這樣�！� 因此，當(dāng)事人的意思必須得到充分的尊重，不僅仲裁機(jī)構(gòu)必須按照仲裁協(xié)議約定的仲裁事項(xiàng)、仲裁規(guī)則等進(jìn)行仲裁審理，而且法院也應(yīng)尊重當(dāng)事人協(xié)議將爭議提交仲裁解決的意思并保障仲裁協(xié)議得以執(zhí)行。
2、仲裁條款的獨(dú)立性
國際商事仲裁協(xié)議的表現(xiàn)形式是多種多樣的，常見的有仲裁協(xié)議書、合同中的仲裁條款以及其他書面文件中包含的仲裁協(xié)議如信函、電報(bào)、電話以及其他書面材料。毫無疑問，仲裁協(xié)議書是獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的。但是問題在于包含在基礎(chǔ)合同中的仲裁條款是否因?yàn)橹骱贤臒o效而無效。這個(gè)問題過去是有爭議的，不過隨著理論研究的深入和實(shí)踐的影響，仲裁條款自治理論現(xiàn)已成為仲裁條款的獨(dú)立性問題上所普遍接受的觀點(diǎn)。該理論主張認(rèn)為當(dāng)國際商事合同因不符合法律規(guī)定而被確認(rèn)為無效時(shí)，仲裁條款依然存在，并不當(dāng)然無效，這就是所謂的“仲裁條款自治理論”。仲裁條款所針對(duì)的不是當(dāng)事人之間實(shí)體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是保障當(dāng)事人通過仲裁解決爭議，因此具有與基礎(chǔ)合同不同的性質(zhì)，從而相對(duì)于基礎(chǔ)合同而獨(dú)立存在，基礎(chǔ)合同的無效、變更、終止、解除，甚至合同不存在也不影響仲裁條款的有效。仲裁條款自治理論被許多國家的立法和有關(guān)國際條約采用。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第178條第3款規(guī)定：“不得以主合同無效或仲裁協(xié)議系針對(duì)尚未發(fā)生的爭議為理由而對(duì)仲裁協(xié)議有效性提出異議�！�1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對(duì)它自己的管轄權(quán)包括仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出裁定。為此目的，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨(dú)立于其他合同條款以外的一項(xiàng)協(xié)議。仲裁庭做出關(guān)于合同無效的決定，不應(yīng)在法律上導(dǎo)致仲裁條款的無效�！敝袊挠嘘P(guān)立法也承認(rèn)仲裁條款自治理論，如我國1994年的《仲裁法》第19條第1款就規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力�！被谥俨脳l款的獨(dú)立性，仲裁條款應(yīng)有自己可適用的法律，如當(dāng)事人未明確約定，不能推定即為主合同的準(zhǔn)據(jù)法。
通過分析國際商事仲裁協(xié)議的特點(diǎn)可以看出，它的特點(diǎn)決定了它不應(yīng)適用普通的合同法律適用規(guī)則，必須有自己的沖突規(guī)則來指引準(zhǔn)據(jù)法的選擇。
二、確定商事仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的理論
源于仲裁協(xié)議本身的契約性、鑒于國際私法中合同準(zhǔn)據(jù)法確定的主觀論與客觀論，有學(xué)者提出了主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)。在仲裁協(xié)議的法律適用上，意思自治原則的運(yùn)用和仲裁地法的選擇就是主觀和客觀兩種標(biāo)準(zhǔn)的充分體現(xiàn)。
1、主觀標(biāo)準(zhǔn)來源于當(dāng)事人的意思自治說。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，國際仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可在協(xié)議中就他們之間的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用的法律做出明示的選擇。鑒于仲裁協(xié)議的契約性，采用意思自治的標(biāo)準(zhǔn)并無礙，且仲裁協(xié)議適用當(dāng)事人意思自治原則的做法已被各國廣為承認(rèn)和接受。1958年《紐約公約》第5條第1款A(yù)（a）項(xiàng)包含了決定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的兩項(xiàng)沖突規(guī)則，第一項(xiàng)便是意思自治原則，根據(jù)該原則。當(dāng)事人有選擇適用仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的自由。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第四條第2款作了類似的規(guī)定：“有關(guān)問題，除了當(dāng)事人的行為能力外，首先應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人所選擇的支配他的仲裁協(xié)議的法律�！绷硗�1975年《美洲國家間關(guān)于國際商事仲裁的公約》也作了類似的規(guī)定。
2、客觀標(biāo)準(zhǔn)來源于國際私法上關(guān)于確定國際合同準(zhǔn)據(jù)法的密切聯(lián)系說。據(jù)此學(xué)說，如果當(dāng)事人合同中可能就合同應(yīng)當(dāng)適用的法律做出規(guī)定，而對(duì)合同中的仲裁條款的適用法律未做規(guī)定，在這種情況下，按照許多國家的國際私法規(guī)定，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律確定合同的準(zhǔn)據(jù)法�；谥俨脜f(xié)議的契約性，因而各國國際私法關(guān)于合同的適用法律，同樣適用于仲裁協(xié)議，即當(dāng)事人未就仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法做出選擇，而僅在仲裁協(xié)議中規(guī)定了仲裁地點(diǎn)或仲裁機(jī)構(gòu)的情況下，可以考慮運(yùn)用最密切聯(lián)系原則。在大部分情況下，與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的法律是仲裁地法或裁決做出地的法律。
由上述各理論可看出各國無論是在立法還是法院實(shí)踐中，對(duì)仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法，有著不同的確定理論依據(jù)。從而造成了同一仲裁協(xié)議在不同的國家適用不同的法律，極易出現(xiàn)法律適用沖突的情況，如依據(jù)某法律而認(rèn)定有效的仲裁協(xié)議，依照另一法律卻無效，另外仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人中的一方可援引某一法律而認(rèn)定仲裁協(xié)議無效，這些都給國際商事仲裁實(shí)踐帶來了諸多不便。
三、確定國際商事仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的方法
就仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法確定的方法來看，多數(shù)學(xué)者比較認(rèn)同下列傳統(tǒng)方法：仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法首先應(yīng)依意思自治原則，允許當(dāng)事人自主選擇仲裁協(xié)議適用的法律；在當(dāng)事人無明示選擇時(shí)，則直接適用或推定適用仲裁地法（裁決做出地法）。在仲裁地?zé)o法確定時(shí)，則適用受理案件的法院地國的沖突規(guī)則決定仲裁協(xié)議適用的法律。此外，受仲裁程序法的非國內(nèi)化理論的影響，在仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法確定上，也出現(xiàn)了適用一般法律原則的做法。下面就這些方法做具體論述。
1、依當(dāng)事人選擇的法律
在一些國家的仲裁理論及實(shí)踐中，當(dāng)事人選擇仲裁準(zhǔn)據(jù)法被視為首要原則。一般情況下，如果雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中已特別選定了適用的法律，且沒有被認(rèn)為是違反了公共政策，雙方當(dāng)事人的約定自然優(yōu)先適用。但是在實(shí)踐中，當(dāng)事人單獨(dú)約定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的情況較為少見，單為仲裁條款約定準(zhǔn)據(jù)法更是罕見，所以當(dāng)事人意思自治原則在這方面的作用主要是理論上的，相反當(dāng)事人沒有選擇仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法或者無法推定當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的共同意向，是常見的情形。除國家為一方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議推定當(dāng)事人選擇國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法的做法外，仲裁庭（或法庭）只能根據(jù)可適用的國際私法規(guī)則或其他準(zhǔn)則確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。
2、適用仲裁地法
在當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法未作明示法律選擇時(shí)，國際上通行的觀點(diǎn)和做法是以仲裁地法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。 理由是：第一，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，仲裁地或裁決做出地是仲裁協(xié)議的最密切聯(lián)系地。第二，現(xiàn)有一些國際公約對(duì)仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法做出了規(guī)定。1958年《紐約公約》、1961年《歐洲公約》及1975年《美洲公約》均規(guī)定，雙方當(dāng)事人沒有指定適用于仲裁協(xié)議的法律，則依裁決做出地國的法律�！堵�(lián)合國國際商事仲裁示范法》第36條規(guī)定，如果根據(jù)雙方當(dāng)事人選擇適用的法律，或當(dāng)事人沒有選擇根據(jù)裁決做出地法，仲裁協(xié)議無效的，法院就可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決。采用這種準(zhǔn)據(jù)法的一個(gè)明顯優(yōu)勢是有利于仲裁裁決的做出及其被承認(rèn)與執(zhí)行，但是適用這種方法的前提是必須在仲裁協(xié)議中預(yù)先指定明確的仲裁地點(diǎn)。
3、適用依沖突規(guī)則指引的法律
在當(dāng)事人未明示選擇所適用的法律，且不能確定仲裁地的情況下，如何確定國際商事仲裁協(xié)議的適用法律問題就產(chǎn)生了。關(guān)于這一問題的解決，國際上尚無統(tǒng)一規(guī)則可循。一些國際條約規(guī)定在此種情況下，適用依沖突規(guī)則指引的法律。如1961年《歐洲公約》對(duì)此種方法作了規(guī)定，該公約第6條第2款規(guī)定，應(yīng)適用受理爭議法院地的沖突規(guī)則所規(guī)定的有效法律。
4、適用一般法律原則和國際貿(mào)易慣例
國際商會(huì)在1986年裁決的一起仲裁案件中，仲裁員認(rèn)為，在當(dāng)事人未作法律選擇時(shí)，決定仲裁協(xié)議是否存在的最適當(dāng)?shù)姆�，不是特定的國�?nèi)法體系，而是一般法律原則和國際貿(mào)易慣例，尤其是善意原則，如同在仲裁程序法方面國際上提出了非本地化或非國內(nèi)化的觀點(diǎn)一樣，在仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法方面，同樣有司法判例采用了不具體適用某一國家法律的做法，但由于這一原則具有較大的不確定性，一些國家的法律和仲裁庭的仲裁規(guī)則對(duì)此做出了較多限制。
5、適用能使仲裁協(xié)議保持有效的法律
根據(jù)“與其使之無效，不如使之有效”的法律格言，在當(dāng)事人未作法律選擇時(shí)，適用能使仲裁協(xié)議保持效力的有關(guān)國家的法律。如《瑞士聯(lián)邦國際私法法案》第178條第2款規(guī)定：“如果仲裁符合當(dāng)事人所選擇的法律或適用爭議事項(xiàng)的法律特別是主合同的準(zhǔn)據(jù)法或瑞士法律的有關(guān)規(guī)定，即在實(shí)質(zhì)上為有效�！�
四、中國的相關(guān)立法現(xiàn)狀與實(shí)踐
現(xiàn)行中國法律并沒有沖突規(guī)范規(guī)定如何確定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法。鑒于此，在實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)我國參加的國際條約，并結(jié)合國際慣例對(duì)仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法做出正確的判定。
首先，應(yīng)根據(jù)意思自治原則，適用當(dāng)事人選擇的法律，即如果當(dāng)事人專門就合同中的仲裁條款的法律適用做出約定，則應(yīng)當(dāng)用當(dāng)事人約定的法律來確定該仲裁條款的效力。
其次，如果國際商事仲裁的當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法未作選擇時(shí)，由于我國是《紐約公約》的成員國，應(yīng)按照《紐約公約》的規(guī)定來認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力，即國際商事仲裁協(xié)議的效力首先應(yīng)適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，當(dāng)事人未作約定的適用仲裁地國家的法律。
最后，當(dāng)事人未選擇適用法律，又未約定仲裁地的情況，應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。即在確定合同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，要綜合考察與合同有關(guān)的各種因素，如合同的締結(jié)地、履行地、當(dāng)事人的國籍、住所、物之所在地、法院地等，在這些連結(jié)因素中，由法院或仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)具體案情，從質(zhì)和量等方面進(jìn)行衡量，然后找出一個(gè)與合同有密切聯(lián)系的國家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。